Het Europees Parlement (EP) en de Europese Ombudsman pushen al jaren de agenda van een ‘Europese Algemene wet bestuursrecht (‘Europese Awb’)’. De instellingen van de Europese Unie hebben hoge rechtsstatelijke ambities, bedienen zich van overvloedige retoriek rond openheid naar de Europese burger toe, maar kennen tot op de dag van vandaag geen algemene regels van bestuursrecht. Het Verdrag van Lissabon heeft met art. 298 VWEU het bevoegdheidsobstakel alvast weggehaald. Na twee resoluties van het EP, vele conferenties en een indrukwekkend boekwerk met ‘Model Rules’ van het ReNEUAL-netwerk – dat overigens de oprichting van een VAR-commissie Europeanisering heeft geïnspireerd – besloot het Parlement een openbare consultatie te houden en een impact assessment van het voorstel uit de meest recente resolutie van het EP te laten opstellen. Dinsdag 10 juli 2018 werden de resultaten van deze laatstgenoemde exercities gepresenteerd tijdens een hoorzitting van de Committee on Legal Affairs van het Europees Parlement, getiteld ‘EU Administrative Law: towards an open, efficient and independent European Union administration’ (zie hier voor het programma en hier voor de video-opnames). Eerste vicevoorzitter van de Europese Commissie Frans Timmermans was van de partij bij de opening. Dit leek een goed teken; bij een bijeenkomst bij het EP over hetzelfde onderwerp jaren geleden is de ambtelijke vertegenwoordiging van de Europese Commissie wel eens niet op komen dagen.
De aanwezigheid van Timmermans bleek echter nog geen steun van de kant van de Europese Commissie voor nieuwe wetgeving te betekenen. De Commissie heeft zich steeds zeer terughoudend getoond ten opzichte van initiatieven om algemene regels van bestuursrecht te codificeren. Timmermans grapte aan het begin van zijn inleiding “I had little choice but to appear”, strooide met gemeenplaatsen rond commitment aan openheid en accountability, en gaf vervolgens in zijn karakteristieke tot in de puntjes verzorgde Engels aan dat hij nog overtuigd moet worden (“not always an easy thing to do”).
Waar komt de weerstand tegen een ‘Europese Awb’ bij de Europese Commissie vandaan?
De Europese instellingen hebben natuurlijk wel regels over bestuurlijke besluitvorming en het bestuursproces, alleen zijn deze verspreid over allerlei sectorale of zeer specifieke wetgeving (bijvoorbeeld over hoe termijnen berekend moeten worden), jurisprudentie en soft law documenten. ‘Bewijzen’ dat het ‘iets gaat opleveren’ als deze regels gecodificeerd en tot op zekere hoogte geharmoniseerd zouden worden, is niet eenvoudig. Ook bij veel nationale codificatie-oefeningen kwam de beslissing om aan wetgeving te gaan werken uiteindelijk vaak neer op een ‘leap of faith’ en dan meer specifiek op het vertrouwen dat als een gemeenschap van bestuursrechtwetenschappers, ambtelijk specialisten en gekozen politici zich richten op een grondige wetgevingsexercitie, het bestuursrecht hier alleen maar beter van kan worden. De Europese Commissie lijkt een eventuele codificatie juist te zien als een strijd.
Verder blijkt uit de houding van de Commissie, en ook weer tussen de regels van Timmermans’ korte speech bij de hoorzitting door, dat men een bepaald beeld heeft van de eigen bestuurlijke activiteiten. Deze zouden gespecialiseerd en technisch zijn (denk aan de opsporing van kartels en de markttoelating van nieuwe chemicaliën), wat sector-specifieke regels alleen maar passend zou maken. Al die professionals zitten toch helemaal niet te wachten op een ‘ Europese Awb’? Bovendien, het moet gezegd worden, de Europese Commissie zelf natuurlijk ook niet. Een ‘Awb’ is per definitie oncomfortabel voor bestuurlijke entiteiten. Daarnaast is een groot verschil met de codificaties op nationaal niveau dat de Commissie zowel de (gezien haar exclusieve recht van initiatief) belangrijkste wetgevende actor zou zijn als het ‘bestuursorgaan’ dat het meest te maken zou krijgen met de regels uit een ‘Europese Awb’. Hoewel de impact assessment laat zien dat de fragmentatie van algemene bestuursrechtelijke normen zeker deels veroorzaakt wordt door de verscheidenheid in het Europese bestuurlijke landschap, blijkt uit de analyse van zaken van de Europese Ombudsman die de impact assessment ook bevat, dat toch de meeste problemen spelen bij de Commissie zelf.
Kunnen de exercities en analyses van de laatste jaren een deuk in deze houding van de Commissie slaan? Het ReNEUAL-project en de meeste recente resolutie van het EP, die eigenlijk gewoon een informeel wetsvoorstel is, laten op zijn minst zien dat het mogelijk is om op Europees niveau de voor de instellingen, agentschappen en overige ‘EU-bestuursorganen’ (de ‘Europese Awb’ zou nadrukkelijk niet voor de lidstaten gelden) meest algemene bestuursrechtelijke normen in één wet te gieten. De impact assessment, hoeveel er ook per definitie af te dingen valt op pogingen de meerwaarde van een ‘Awb’ te kwantificeren, toont aan dat het type kosten dat gemaakt zou worden toch vooral ad hoc zijn. Uit de openbare consultatie komt ook duidelijk naar voren dat ‘de burger’ een Europese Awb steunt en dat er nog een wereld te winnen valt op het vlak van vertrouwen in de instellingen en hun procedures.
Ter zitting legden referenten Herwig Hofmann, hoogleraar Europees Publiekrecht in Luxemburg en bekend als advocaat in de zaak Schrems en Dirk Hudig, secretaris-generaal van het European Risk Forum met een lange carrière in de Brusselse lobbywereld, er nog een schepje bovenop. Hofmann wees erop dat het reduceren van de complexiteit die we nu aantreffen in de sector-specifieke algemene regels van bestuursrecht sowieso een bijdrage zal leveren aan de vereenvoudiging van het Europese recht. Ook noemde hij de huidige noodzaak om een leger aan juristen in te huren ‘niet burgervriendelijk’. Hudig noemde een vijftal redenen waarom de EU in zijn visie beter af is met een ‘Awb’, van het belang van vertrouwen in instituties tot de opkomst van de ‘regulatory state’. Hij wees er verder dat een ‘Awb’ kan bijdragen aan een stabiel investeringsklimaat, een vorm van reguleringsbaten waar de impact assessment niet eens op ingaat. Een ‘Europese Awb’, zo concludeerde hij, is daarmee niet alleen een juridische noodzaak, maar ook een politieke.
Na zoveel gepassioneerde pleidooien was het aan een hoge ambtenaar van het Secretariaat-Generaal van de Europese Commissie om een heel ander geluid te laten horen. De Commissie is niet onder de indruk van het aantal respondenten bij de openbare consultatie (166 uit 20 lidstaten), zo laat hij vallen na de wat plichtmatig aandoende openingszin dat de Commissie de kans verschillende stemmen op het terrein van Europees bestuursrecht te horen, verwelkomt. Dan komt hij met een rijtje specifieke bezwaren dat menig aanwezige de wenkbrauwen doet fronsen, al was het maar omdat het soms lijkt alsof de EP-resolutie en de impact assessment niet goed gelezen zijn.
Het is moeilijk om elementen van algemeen bestuursrecht die al sectoraal geregeld zijn in een algemene wet te gieten, aldus de spreker, waarbij beslistermijnen als voorbeeld dienen. Het voorstel van het EP bevat een bepaling die uitgaat van drie maanden (als ik het goed verstaan heb, heeft de spreker het over 30 dagen, maar dat klopt niet) maar de verordening over openbaarheid van bestuurlijk documenten kent een veel kortere beslistermijn. Zouden bijzondere beslistermijnen niet meer bestaan, zo vraagt de spreker zich af, of gaan we steeds uitzonderingen maken? De Commissie geeft aan niet te begrijpen of het Parlement minimumharmonisatie wil of volledige harmonisatie. Ten slotte zouden de onderhandelingen rondom een Europese Awb ‘extreem complex’ worden. Als voorbeeld worden de onderhandelingen rond wijzigingen van Verordening 1049/2001 over toegang tot documenten, die al jaren vast zitten, opgeworpen. Uit de impact assessment worden twee elementen als ‘positief’ naar voren geschoven: de aandacht voor agentification (zouden agentschappen niet vaker regels die nu alleen voor de Instellingen met hoofdletter ‘I’ gelden, naar analogie moeten gaan toepassen, zoals al met de genoemde Verordening 1049/2001 gebeurt, zo wordt geopperd) en de aandacht voor digitalisering (toevallig lanceert de Commissie in deze periode een nieuwe portal voor Better Regulation). Als direct betrokkene bij de totstandkoming van de impact assessment kan ik bevestigen dat deze elementen wel genoemd worden in het rapport, maar zeker niet de hoofdmoot vormen. Een geval van cherrypicking, maar wellicht ook van de bekende debattechniek waarbij tegengeluid wordt geneutraliseerd door middel van complimenten.
De meeste genoemde bezwaren worden ter zitting door de sprekers en respondenten ontkracht. Vereenvoudiging van de regels is hard nodig en is meteen een kans om eens wat fundamenteler over die Europese bestuursrechtelijke regels na te denken. Zoals duidelijk uit de tekst van de EP-resolutie blijkt wil men zeker geen volledige harmonisatie: de bepalingen van de ‘Europese Awb’ zouden alleen ‘default’-regels zijn. Het staat de wetgever vrij daarvan af te wijken (hetgeen wel zou dwingen tot het maken van duidelijke keuzes, gebaseerd op fundamentele overwegingen). En het is op zijn zachtst gezegd vreemd dat de Commissie Verordening 1049/2001 opvoert als voorbeeld van ingewikkelde onderhandelingen (als dat überhaupt al een argument zou zijn): de Commissie heeft in dat dossier voorgesteld het beschermingsniveau voor de burger naar beneden te schroeven. Van een wetsvoorstel voor een ‘Europese Awb’ zou toch verwacht mogen worden dat dit beschermingsverhogend zou werken, waardoor de wetgevingsdynamiek totaal anders zou zijn. Verder kan ‘Better Regulation’ niet in de plaats komen van een ‘Europese Awb’, maar zou een formeel initiatief om tot zo’n wet te komen eerder een passende voortzetting zijn van dit beleid (“what the Juncker Commission has done most successfully”, zo had Hudig al eerder verklaard over Better Regulation).
Nog een kanttekening over het aantal respondenten in de consultatie, iets wat verder niet uitgebreid aan de orde is gekomen tijdens de hoorzitting. Een aantal van 166 is inderdaad niet hoog, maar het past wel bij het inzicht dat een ‘Awb’ veel versnipperde belangen dient, waarvan van tevoren moeilijk in te schatten valt wat deze precies inhouden en voor wie zij gaan spelen. Juist het feit dat lobbygroepen niet als raven op dit dossier zijn gedoken (verreweg de meeste respondenten waren individuele burgers) zou voor de Commissie aanleiding kunnen zijn om haar verantwoordelijkheid in dit dossier te nemen en zich te voegen bij de gemeenschap van wetenschappers, gekozen politici en de Europese Ombudsman die al jarenlang aan codificatie werkt. Het bijstellen van het eigen beeld van de aard van de bestuurlijke activiteiten zou een goede plek zijn om te beginnen voor de Commissie: niet alleen het juridisch getouwtrek rond een grote mededingingsboete is een ‘bestuursrechtsituatie’ binnen het Europese recht; ook de ontreddering van de burger die een klacht heeft en geen gehoor krijgt bij een Europees orgaan is in dit kader relevant. Deze Commissie lijkt echter bereid te zijn de kans om voorop te lopen in de ontwikkeling van het algemeen bestuursrecht aan zich voorbij te laten gaan.
Ten slotte, en dan ga ik er even van uit dat de Commissie voorlopig stil zal blijven zitten: vormt deze casus voor publiekrechtwetenschappers wellicht aanleiding om het exclusieve recht van initiatief dat de Commissie uit hoofde van de Verdragen geniet nog eens heel kritisch te bekijken?